前九篇讨论了准入、审查、结构与风险，属于"想清楚"的部分。从本篇起进入执行阶段。前期协商指从第一次接触到签署正式交易文件之间的这段区间：交换初步信息、作粗略判断、签署意向性文件、开展尽职调查、拉锯商业条件。这段区间耗时最长，却常被当作"还没到法律阶段"而疏于管理，实际上它产生的文件、邮件与往来记录，往往在后续争议中成为决定性证据。
一、前期协商要处理的四件事
无论项目大小，这一阶段的任务只有四项。第一，判断值不值得继续投入。在交换任何实质信息之前，应先完成一次粗略筛查：标的是否处于外资准入负面清单的限制或禁止范围，是否落入《外商投资安全审查办法》所列行业，是否可能触发经营者集中申报，是否为国有资产或上市公司股权。这几项如有硬性障碍，后续投入难以收回。
第二，确定信息如何交换，包括保密协议、资料的提供方式与接触范围。第三，确定阶段成果如何固定，即意向书、条款清单这类文件签什么、哪些条款有约束力。第四，确定谈不成怎么办，包括排他安排、费用承担、诚意金处理与退出机制。后三项是本篇重点。
二、接触与保密
保密义务并不依赖协议。《民法典》第五百零一条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；造成对方损失的，应当承担赔偿责任。这是法定先合同义务，从接触时起就存在。签署保密协议的作用不是创设义务，而是三项：界定保密信息的范围、约定违约后果与救济方式、为后续举证提供基础。
一份可用的保密协议应覆盖六项要素：保密信息的定义与标注方式；接收方范围，包括关联方、董事高管与外部顾问，以及是否允许设立独立团队处理敏感信息；使用目的限制，即仅供评估本次交易使用；禁止行为，包括不得用于竞争、不得招揽对方员工与客户、不得绕过对方直接交易；存续期限，通常约定交易终止后继续存续三至五年；救济，包括返还或销毁资料、违约金与申请行为保全。
行政层面的后果同样需要考虑。《反不正当竞争法》已于 2025 年 6 月 27 日经全国人大常委会第二次修订、自 2025 年 10 月 15 日起施行，其第十条把"违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密"直接列为侵犯商业秘密的行为；第二十六条规定责令停止违法行为、没收违法所得，处十万元以上一百万元以下罚款，情节严重的处一百万元以上五百万元以下罚款。民事赔偿方面，故意侵犯商业秘密且情节严重的，可在实际损失或侵权获利的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。第三十九条还设置了举证责任转移规则：权利人提供初步证据证明已采取保密措施且合理表明商业秘密被侵犯的，涉嫌侵权人应当证明该信息不属于商业秘密。
对交易双方的启示是具体的。对提供方而言，能否证明"采取了相应保密措施"直接决定能否受到保护，因此资料提供应当留痕：编号登记、标注密级、限定接收人、使用带水印电子文档、逐次记录提供时间与内容。对接收方而言，签署保密协议后，后续使用或披露即可能同时触发违约与侵权两条责任路径。
标的为上市公司的，保密要求升级为强制性的信息管理义务。《上市公司重大资产重组管理办法》（2025 年修正）第三十九条至第四十二条规定：初步磋商时应当立即采取必要且充分的保密措施，限定敏感信息的知悉范围，并与所聘请的证券服务机构签署保密协议；参与筹划、论证、决策等环节的人员在股价敏感信息依法披露前负有保密义务；应当制作书面交易进程备忘录，记载每一环节的时间、地点、参与机构与人员、商议和决议内容，参与人员即时签名确认。中国证监会《关于上市公司内幕信息知情人登记管理制度的规定》另要求，收购人、重大资产重组交易对方应当填写本单位内幕信息知情人档案，分阶段送达上市公司，完整档案的送达时间不得晚于内幕信息公开披露的时间；档案及进程备忘录自记录之日起至少保存十年。境外收购方对此需要提前适应——内部会议记录、外部顾问名单、往来邮件都要按可报送的标准留存。
外资项目还有一处特殊风险：技术资料的跨境提供。标的若在前期提供图纸、工艺参数、源代码或测试数据，而这些内容属于《中国禁止出口限制出口技术目录》所列技术的，提供行为本身可能构成技术出口，须先完成许可判断。新《对外贸易法》已于 2026 年 3 月 1 日施行，相应衔接须在项目早期排查。
三、意向文件的效力边界
这是前期协商阶段最容易被误解的一处。《民法典》第四百九十五条第一款规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同；第二款规定，一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。条文的落脚点是"约定在将来一定期限内订立合同"，而不是文件的名称。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13 号）第六条给出认定标准：当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式约定将来一定期限内订立合同，或者为担保将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立，但是当事人约定该文件不具有法律约束力的除外。
最高人民法院在该司法解释答记者问中作了三点澄清：意向书、备忘录通常仅表明有订立合同的意向，不构成预约，但具备成立要件的仍应认定构成预约；内容具体确定的程度不按本约标准要求，能够确定将来订立合同的主体、标的等内容即可；明确约定不受意思表示约束或文件不具有法律约束力的，即使内容具体确定，也不构成预约合同。
违反预约的认定与后果由该解释第七条、第八条处理。一方无正当理由拒绝订立本约，或在磋商时违背诚信原则导致未能订立本约的，属于不履行预约合同义务；判断是否违背诚信原则，综合考虑其提出的条件是否明显背离预约约定以及是否已尽合理努力协商。相对方可以请求赔偿损失，有约定的按约定，没有约定的由人民法院综合本约条件的成就程度与履行可能性等因素酌定。该解释未规定可以强制订立本约，即采"必须磋商说"，救济落脚在赔偿而非强制缔约。
深圳国际仲裁院 2026 年 8 月发布的并购重组仲裁观察披露的一起案件，对实务有直接参考价值。该案收购方支付 1000 万元诚意金后未推进交易，出让方主张全额没收。仲裁庭认定：诚意金并非《民法典》意义上的定金，也不是双方明确约定的违约金，出让方无权直接没收；最终以该款抵扣收购方应赔偿的 150 万元损失，裁决返还余额 850 万元。由此提炼四点：其一，意向协议不因使用"意向""初步""另行签署正式协议"等表述而当然无约束力，若已约定标的、初步价格、有效期、排他性与诚意金等事项，仍可能被认定为预约合同；其二，诚意金并无当然的法律性质，希望适用定金罚则的必须使用"定金"表述并遵守法定规则，作保证金或费用保障的应另约定返还节点、扣减范围与最高限额；其三，到期后继续磋商不当然视为自动延期；其四，损失赔偿重在证明增量成本与因果关系，须区分原本即会发生的经营成本与因拟议交易额外增加的费用。
据此可以给出一套处理技术。一是分离写法。逐条标注效力：明确约定有约束力的是保密、排他、费用承担、诚意金处理、适用法律与争议解决、有效期与终止；明确约定无约束力的是价格与调整机制、支付方式与期限、陈述保证、业绩承诺与补偿。二是想让它无约束力，不能只靠一句"本文件无法律约束力"，还需避免在正文写死价格、数量等主要条款，不使用"定金"表述。三是想让它有约束力以锁定对方，就要满足成立要件：明确主体、标的与订立本约的期限，约定诚意金或违约金的处理方式。两头落空的做法是既写死主要条款又写"无约束力"，一旦发生争议，认定结果存在不确定性。
四、排他安排
排他条款（独家谈判条款）是意向文件中最具商业价值的条款之一，作用是换取一段不受竞争干扰的磋商期，设计时要处理四个变量。期限应与实际需要匹配，常见为九十日至一百八十日，与尽调、审计评估、内部审批与外部审批的周期一并倒排，过长则出让方的机会成本会反映到价格上。范围应写明不得接触、不得磋商、不得提供资料、不得签署任何意向性或确定性文件，并把义务主体扩展到标的公司、其股东、董事、高管及各自顾问。例外至少包括三类：签署前已在进行且已披露的其他磋商、被动收到的第三方要约、依法负有的义务（上市公司董事的忠实与勤勉义务、国有资产交易的进场义务）。后果方面约定违约金并保留赔偿实际损失的请求权，同时注意《民法典》第五百八十五条关于违约金过分高于损失时可请求适当减少的规则。
关于分手费与反向分手费。境外并购惯例中，卖方为取得更优报价而终止交易时支付分手费，买方因未取得审批而未能交割时支付反向分手费。我国法律对此无禁止性规定，其性质属违约金，受违约金调整规则约束。境内非上市项目通常用"诚意金加扣减"或"费用补偿"实现类似效果；外资项目可在反向方向上约定审批未获时的费用承担，但不要与交割先决条件相冲突。
五、费用承担与终止安排
原则上是各自承担，即每一方自行负担其律师、会计师、评估师与差旅费用，另有约定的从约定。真正需要谈判的是两项：一是相对方违反排他或恶意磋商时的费用补偿，包括已支付的第三方费用与内部投入的合理部分；二是交易因特定原因未能推进时的分担，例如审批未获、尽调发现重大问题、第三方介入竞买。
终止条款应逐项列明情形与后果：有效期届满未签署正式文件；尽调结果未达预期；审批或备案未取得；一方违反排他或保密；一方发生重大不利变化。同时约定终止后的资料返还与销毁、可留存副本的范围、非招揽义务的存续期间。国资与上市公司标的还须注意，过度倾斜的费用补偿安排可能被质疑为变相限制公开竞争。
六、六处易错
一是以为"叫意向书就没有约束力"。名称不是判断标准，内容才是。能够确定主体、标的且未明确排除约束力的，构成预约合同。
二是把价格、数量写死又写"不具约束力"。这类文件处于两可之间，认定结果存在不确定性。若确实只想记录商业共识，应把具体数字放在单独的条款清单中，并明确其性质为磋商基础而非确定条款。
三是诚意金未定性而主张定金罚则。前述仲裁案件中，出让方主张全额没收未获支持，原因就在于款项未约定为定金。希望适用定金罚则的，必须写明"定金"并遵守定金数额不得超过主合同标的额百分之二十的限制。
四是排他期到期后继续磋商但未书面延期。此前的期限抗辩可能被解释为放弃，也可能被认定为形成新的预约安排。继续沟通但不同意延期的，应及时书面保留立场。
五是竞争性敏感信息交换引发的反垄断风险。收购方与标的具有横向竞争关系时，前期尽调中交换现行或未来的价格、产量、成本、客户名单、销售策略与经营计划等信息，可能构成《反垄断法》第十七条所禁止的横向垄断协议中的"其他协同行为"；交换达到相当程度并对标的经营决策产生决定性影响的，还可能被认定为提前实施集中。市场监管总局《经营者反垄断合规指南》提示，经营者应避免通过书信、电子邮件、电话、会议、即时通讯软件等任何明示或默示形式，与竞争者交换竞争性敏感信息。处理方式有四：限定交换范围至历史性与汇总性数据；对确需交换的信息作脱敏处理；设立独立团队处理敏感信息并与自身业务团队隔离；把敏感信息的交换时点安排在取得审查批准之后。
六是上市公司标的的信息管理缺失。内幕信息知情人档案与交易进程备忘录的制作是强制要求，一旦相关信息泄露并被立案调查，重组进程会受到实质影响。境外收购方还应同步评估其在境外上市地或母国的同时披露义务。
七、要点清单
1. 交换实质信息前先完成粗筛：准入清单、安全审查行业、经营者集中门槛、标的是否为国资或上市公司股权。
2. 保密协议在第一次接触即签署，覆盖保密信息定义、接收方范围、使用目的、禁止行为、存续期限与救济方式六项要素。
3. 资料提供全程留痕：编号登记、标注密级、限定接收人、使用带水印电子文档、记录提供时间与内容，为可能发生的商业秘密举证做准备。
4. 意向文件逐条标注效力，明确区分有约束力的条款（保密、排他、费用、诚意金、争议解决、有效期）与无约束力的条款（价格、支付、陈述保证、业绩承诺）。
5. 诚意金在文件中定性：希望适用定金罚则的写明"定金"并遵守百分之二十上限；作保证金或费用保障的，另约定返还节点、扣减范围、举证标准与最高限额。
6. 排他期按尽调与审批周期倒排确定，写清义务主体、禁止行为范围与例外情形，并约定与交易规模相称的违约金。
7. 终止条款逐项列明情形与后果，包括资料返还与销毁、可留存副本的范围、非招揽义务的存续期间。
8. 有效期届满前如需继续，以书面补充协议明确延长；不同意延长的及时书面保留立场。
9. 与标的存在横向竞争关系的，敏感信息交换按"范围限定、脱敏处理、独立团队、时点后移"四项措施管理。
10. 标的为上市公司的，按监管要求制作内幕信息知情人档案与交易进程备忘录，参与人员即时签名，档案自记录之日起至少保存十年。
本篇讨论了前期协商阶段的信息交换、文件效力与退出安排。下一篇讨论如何把这一阶段的工作成果固定下来，包括尽调与谈判成果的书面化、会议纪要与确认函的运用、以及正式文件与前期文件之间的衔接。
