上一篇讨论了外商投资安全审查。这一篇讨论与之并行的另一道门槛——经营者集中反垄断审查。前者看国家安全，后者看市场竞争结构，判断标准不同、审查机关不同、结论互不替代。实务中最常见的失误，是把两道门槛当成一道，或者只算收购主体自身的营业额而忽略集团口径。
一、制度定位与法律依据
经营者集中审查是《反垄断法》第四章确立的事前监管制度。现行操作依据有四层：《反垄断法》第四章、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（国务院令第 773 号，2024 年 1 月 22 日公布施行）、《经营者集中审查规定》（市场监管总局令第 67 号，2023 年 4 月 15 日施行），以及配套的指引与裁量基准。
外资并购有专门的衔接条款。《反垄断法》第三十八条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这一条把两道门槛的并行关系写死了：通过经营者集中审查不等于免于安全审查。另需留意《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令 2009 年第 6 号）第五十一条，该条系 2009 年为与《反垄断法》衔接而修改，原文表述为"应当事先向商务部申报"，而审查职责现由国家市场监督管理总局承担，援引时应按现行体制理解。
二、第一步：交易是否构成经营者集中
《反垄断法》第二十五条列举三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够施加决定性影响。外资并购通常落在第二种，但以协议控制、委托经营、资产租赁等方式取得实际影响力的，会落入第三种。
关键在于控制权的判断。《经营者集中审查规定》第五条列出八项考虑因素：交易目的和未来计划；股权结构及其变化；股东会等权力机构的表决事项、表决机制及历史出席率和表决情况；董事会等决策或管理机构的组成、表决机制及历史出席率和表决情况；高级管理人员任免；股东董事之间的关系及委托行使投票权、一致行动人等安排；是否存在重大商业关系或合作协议；以及其他应当考虑的因素。两个以上经营者均拥有控制权或均能施加决定性影响的，构成共同控制。
由此产生一个易被忽略的后果：收购少数股权也可能构成经营者集中。《经营者集中反垄断合规指引》的示例是，收购方仅取得 20% 股权、并非最大股东，但可单独否决年度商业计划、财务预算、高管任免等事项，很可能被认定为取得控制权。外资并购中常见的"小股权＋一票否决权＋董事委派权"安排正是高发区。新设合营企业同理：至少两个经营者共同控制的构成集中，仅一个经营者单独控制的，不构成集中。
《反垄断法》第二十七条另规定两种可以不申报的情形：参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。这两项对应集团内部重组，在境外母公司对境内外主体均已全资持股的架构下可以适用。
三、第二步：是否达到申报标准
国务院令第 773 号第三条设定两项标准，达到其一的应当事先申报，未申报不得实施集中：参与集中的所有经营者上一会计年度全球营业额合计超过 120 亿元人民币，且其中至少两个经营者上一会计年度中国境内营业额均超过 8 亿元人民币；或者所有经营者上一会计年度中国境内营业额合计超过 40 亿元人民币，且其中至少两个经营者中国境内营业额均超过 8 亿元人民币。
这次修订把三项门槛分别由 100 亿元、20 亿元、4 亿元提高至 120 亿元、40 亿元、8 亿元，据官方说明预计申报量可减少约三成。但门槛提高不等于风险下降——真正容易出错的是营业额的计算口径。
口径上有四点须逐一核对。其一，《经营者集中审查规定》第十条规定，参与集中的经营者的营业额，应为该经营者以及申报时与其存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，不包括上述经营者之间的营业额。对外资收购方而言，这意味着按整个集团计算，而非按直接签约的境外特殊目的公司计算。合规指引的示例是：收购方自身境内营业额仅 2 亿元，但其所属集团境内营业额达标，应按集团口径计算。其二，上一会计年度指集中协议签署日的上一会计年度。其三，银行、保险、证券、期货等特殊行业按专门办法计算。其四，第十一条规定，相同经营者两年内多次实施的未达申报标准的集中视为一次集中，营业额合并计算——这条针对的正是"化整为零"的分步收购。
还有一道兜底：国务院令第 773 号第四条、第五条与《反垄断法》第二十六条第二款规定，集中未达申报标准，但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构可以要求经营者申报；未按要求申报的，应当依法调查。营业额未达标不等于绝对安全，这一点在 2025 年执法中已有实例。
四、申报程序与审查时限
《经营者集中审查规定》第十三条规定，合并方式的，合并各方均为申报义务人；其他情形的，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。外资并购通常属于后者，义务落在境外收购方一侧。多个申报义务人可委托其中一个申报，但被委托人未申报的，其他申报义务人不能免除义务。
程序设计上有几处可利用的安排。一是依第十二条，正式申报前可以书面方式就申报事宜提出商谈申请，列明拟商谈的具体问题；控制权认定或营业额计算存在疑问时，这一步的成本远低于事后被调查。二是依第十九条，符合下列情形之一的可以作为简易案件申报：横向重叠市场份额之和小于百分之十五，上下游市场份额均小于百分之二十五，既非同一市场也无上下游关系的在与交易有关的每个市场份额均小于百分之二十五；在境外设立合营企业且该合营企业不在境内从事经济活动；收购境外企业股权或资产且该境外企业不在境内从事经济活动；共同控制的合营企业转为由一个或一个以上经营者控制。第二十条同时列明六项不视为简易案件的情形，包括相关市场难以界定、对市场进入和技术进步可能产生不利影响等。简易案件受理后基本信息公示十日，不符合标准的予以退回并要求按非简易案件重新申报。
时限方面，第二十二条规定，自受理之日起三十日内完成初步审查；决定进一步审查的，自决定之日起九十日内审查完毕；符合法定情形可延长，最长不超过六十日。《反垄断法》第三十二条另设"停钟"制度：出现经营者未按规定提交文件资料、出现对审查具有重大影响的新情况新事实、需要对限制性条件进一步评估且经营者提出中止请求三种情形时，可中止计算审查期限，情形消除后继续计算。"最长一百八十日"是不含停钟期间的理论上限，排期应另留余量。另需提示：作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作决定的，经营者可以实施集中。
审查结论有三种：无条件批准、附加限制性条件批准、禁止。限制性条件的种类在近年有所丰富，结构性条件包含数据剥离，行为性条件包含保持独立、修改平台规则或者算法、不降低互操作性等，附条件批准后须严格履行。
五、未申报与"抢跑"的后果
《违法实施经营者集中行政处罚裁量权基准（试行）》（国市监反执二规〔2025〕1 号，2025 年 2 月 19 日印发）第二条把违法情形归为五类：达到申报标准未依法事先申报即实施集中；申报后未经批准即实施集中；未达标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果且未按要求申报即实施集中；违反附加限制性条件审查决定；违反禁止审查决定。前两类即通常所说的"应报未报"与"抢跑"。
罚款按是否具有排除、限制竞争效果分两档。《反垄断法》第五十八条规定：具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有该效果的，处五百万元以下的罚款。第六十三条规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，可在上述数额的二倍以上五倍以下确定罚款。第六十四条另规定，因违反本法受到行政处罚的，按国家有关规定记入信用记录并向社会公示。
裁量基准把不具有竞争效果这一档量化了：初步罚款数额为二百五十万元；具有从轻情形的（主动报告、主动消除或减轻后果、受胁迫或诱骗等）为一百万元；具有从重情形的（教唆胁迫诱骗他人、一年内再次发生、阻碍或拒不配合执法、伪造隐匿毁灭转移证据等）为四百万元。此后按六项下调因素（尚未运营或投产、首次违法、积极配合调查、积极整改并建立合规制度、境内营业额未达 8 亿元且配合调查等）每项下调百分之十，最低不低于初步数额的百分之四十；按三项上调因素每项上调百分之十，以五百万元为上限。
两处尤需注意。其一，裁量基准第十三条规定，恶意违法的按上一年度销售额百分之十顶格处罚，包括执法机构已告知具有或者可能具有排除、限制竞争效果仍未经批准即实施、违反禁止决定实施集中等。其二，第十五条规定两种可以不予行政处罚的情形：首次违法且在执法机构发现前主动报告并恢复原状的；能够证明尽到审慎评估义务后因不能预见、不能避免且不能克服的客观情况导致违法的。发现遗漏申报后的应对方式，直接决定处罚轻重。该基准适用于 2022 年 8 月 1 日后违法实施的集中。
六、外资并购的六处易错点
一是集团口径的营业额。境外收购方在境内往往只设一层项目公司，若仅按该主体测算，几乎必然得出"未达标"的错误结论。
二是少数股权加否决权。外资惯用的小股权加治理权安排可能单独构成控制权，当事人以为"只是参股"时，申报义务已经产生。
三是分步收购。为同一经济目的、各步相互关联互为条件的多步收购很可能构成一项集中，须在实施第一步前申报。
四是交割动作的时间点。判断是否已"实施集中"，考虑是否完成登记或权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营管理、交换敏感信息、实质性整合业务等因素。办理股权变更登记即可构成实施，"先交割、补申报"在法律上不成立。
五是未达标准不等于免申报。有证据证明可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构可以要求申报，收到书面通知后须在一百二十日内申报并采取暂停实施等必要措施。
六是多法域并行。同一交易常同时落入欧盟、美国等辖区的并购控制规则，各辖区标准、程序与时间表不同，需要在项目排期时统一安排。
七、近期执法情况
据市场监管总局公开信息，2025 年共审结经营者集中 706 起，同比增长 9.8%；立案调查 13 起，对其中 5 起公开作出行政处罚，罚款金额共计 870 万元。违法情形主要涉及四类：达到申报标准未事先申报即实施；申报后未经批准即实施；违反附加限制性条件审查决定；未达标准但被要求申报而未申报即实施。
两起案件对并购实务有直接参考价值。一是依法要求美团收购麦芽田交易申报，这是首次在互联网平台领域对未达申报标准的交易依法发起调查，印证了上述兜底条款的实际运用。二是禁止佛山蓝鸟燃气与佛山南官燃气等新设合营企业案，这是首次禁止的公用事业领域经营者集中。其启示在于：公用事业、民生保障等与地方市场高度相关的行业，即便交易规模不大、当事人均为本地企业，也会因相关市场的地域属性面临实质审查。佛山及珠三角同类行业的新设合营与整合项目，应在启动阶段即作竞争评估。
八、实务要点清单
1. 项目启动阶段即完成三步判断：是否构成集中、是否达到申报标准、是否存在被要求申报的风险，结论形成书面记录。
2. 控制权判断逐项核对第五条八项因素，重点排查一票否决权、董事委派权、高管任免权、一致行动安排。
3. 营业额按集团口径计算，汇总全球集团范围内所有关联主体的中国境内营业额，金融等特殊行业按专门算法核对。
4. 分步收购按"视为一次集中"处理，两年内多次交易合并计算，必要时在实施第一步前申报。
5. 控制权或营业额存疑的，依第十二条先提出书面商谈申请，不以内部判断替代执法机构意见。
6. 符合简易案件标准的优先适用简易程序，但先对照第二十条六项排除情形自查，避免受理后被退回。
7. 时间表按三十日、九十日、六十日安排并另留停钟余量；审查期间不得办理股权变更登记、委派高管、实质性整合业务。
8. 交易文件把取得审查批准列为交割先决条件，并约定未获批准或附条件时的费用承担与退出安排。
9. 同步评估国家安全审查义务：安审的控制权认定更为宽泛，未达集中门槛的交易仍可能需要安审申报。
10. 发现遗漏申报的，尽早主动报告并恢复原状，同时建立合规管理制度，争取下调因素与从轻处理。
本篇讨论了经营者集中的申报标准、审查程序与未申报后果。下一篇讨论外资并购交易结构的设计——在准入、安审、反垄断三道门槛均已明确之后，如何安排持股架构、交易主体与实施路径。
