内资公司改制为WFOE的股权安排与合规风险

对于上文提到的在直接持股的模式下，尽管37号文规定了境内居民可以办理外汇登记的情形，但实践中却很难成功办理初始登记，而有些地方是可以通过WFOE注册所在地的外管局办理补登记的，不过耗时会比较长，并且很可能需要交纳一定金额的罚款，视各地外管局执法尺度有差异。

对此，部分主流律所的通常做法是，由创始人团队以在境外设立或控制特殊目的公司办理 37 号文登记并退出对境内实体（即WFOE前身的内资公司）的持股；同时境内的其他机构股东也减资退出，并通过 ODI 程序或直接安排其境外关联方以其减资取得的款项投资于开曼层公司，完成后各股东在开曼公司的权益比例与境内原来的股权比例保持一致。创始人团队在每人每年 5 万美元的个人经常项目下的外汇额度内换汇并向开曼公司实际出资一定款项，依据是《中国人民银行令》[2006]第3号《个人外汇管理办法实施细则》及相关外汇管理规定，境内个人可通过经常项目或资本项目申请外汇汇出。经常项目下通常可以海外旅游、消费、留学等名义申请换汇；但资本项目下，实践中监管却是禁止境内自然人进行境外的资本项目投资。因此，创始人及其团队向银行申请换汇并汇出时以经常项目下比如海外旅游、消费等进行，实际上会有外汇合规问题，有可能会被外管机关按《外汇管理条例》第 39 条的规定进行处理，即有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额 30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额 30%以上等值以下的罚款。

从内资公司重组成WFOE过程中，创始人团队将从 WFOE 取得的股权收购款回流WFOE体内如何安排？通常的做法是，WFOE可以选择按照内资公司注册资本作价收购创始人团队所持公司股权，但WFOE 不实际向创始人团队支付该等款项，只做挂账处理；或者WFOE 以1元对价收购创始人团队所持公内资公司股权。

对于股权转让的作价，2016年9月“三资法”修改后，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项，由审批改为备案管理。2016年10月，商务部颁布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，明确外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，通过外商投资综合管理信息系统进行备案。即外商投资企业成立方式为“非外商投资企业转化为外商投资企业（并购设立）”时，系统填报涉及“出资股权评估情况”，其中特别注明“如并购支付对价低于评估值90%，需作出说明”。实践中，内资公司重组为WFOE的各项股权转让如按照公司的注册资本平价进行，而快速发展行业的内资公司如果净资产低于其注册资本，转让方在重组中一般不会产生所得因此不需要纳税，但要注意各地税务机关也有不同执法尺度，比如会对公司的财务报告进行审核，最终按照税务机关的逻辑去核定公司净资产是否确实低于注册资本。