最高法劳动争议司法解释（二）要点解析：外商投资企业用工合规参考

2025 年 7 月 31 日，最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》），该解释已于 2025 年 2 月 17 日经最高法审判委员会审议通过，将于 2025 年 9 月 1 日正式施行。《解释二》共二十一条，针对劳动争议领域的竞业限制、混同用工、社会保险纠纷、外国人用工等核心问题明确法律适用标准，对企业用工管理具有重要指导意义。本文结合外商投资企业用工特点，梳理《解释二》中的关键条款，为企业合规经营提供参考。

一、外国人及外国企业代表机构用工规则

外商投资企业常涉及外籍员工聘用及外国企业常驻代表机构用工，《解释二》对此类用工的劳动关系确认及诉讼主体资格作出明确规定，解决了实践中常见的认定争议。

1.外国人劳动关系确认条件

《解释二》第四条明确，外国人与境内用人单位建立用工关系时，满足以下情形之一的，可依法确认劳动关系：一是已取得中国永久居留资格；二是已取得工作许可且在境内合法停留居留；三是按照国家有关规定办理相关手续。这一规定明确了外籍员工合法用工的核心要件，企业聘用外籍员工时，需重点核查其居留、工作许可等文件的合规性，避免因手续不全导致劳动关系无法认定的风险。

2.外国企业常驻代表机构的诉讼地位

《解释二》第五条规定，依法设立的外国企业常驻代表机构可作为劳动争议案件的当事人；若当事人申请追加外国企业参加诉讼，人民法院应予支持。此前实践中，外国企业常驻代表机构的诉讼主体资格存在争议，此次规定明确了其独立参与劳动争议诉讼的权利，同时允许追加外国企业为当事人，既保障了劳动者维权渠道，也为代表机构及外国企业明确了诉讼中的权利义务。

二、关联企业与特殊用工的责任划分

外商投资企业的业务合作中，可能存在转包、分包、挂靠及关联企业交替用工等情形，《解释二》针对此类 “混同用工” 现象，明确了用工主体责任，避免责任推诿。

1.转包、分包中的用工主体责任

《解释二》第一条规定，具备合法经营资格的承包人将业务转包或分包给不具备合法经营资格的组织或个人时，该组织或个人招用的劳动者，可请求承包人承担用工主体责任，包括支付劳动报酬、承担工伤后的工伤保险待遇等。这一规定要求企业在选择承包方时，需核查其经营资格，避免因转包、分包给无资质主体而承担额外用工责任。

2.挂靠经营中的用工主体责任

对于不具备合法经营资格的组织或个人挂靠合法单位对外经营的情形，《解释二》第二条明确，被挂靠单位需承担用工主体责任，劳动者可请求其支付劳动报酬、承担工伤保险待遇等。企业若存在挂靠合作，需关注挂靠方的用工管理，避免因挂靠方违法用工导致自身承担连带责任。

3.关联企业交替用工的劳动关系认定

《解释二》第三条针对关联企业交替或同时用工的情形，分两种情况确认劳动关系：一是已订立书面劳动合同的，按劳动合同确认；二是未订立书面劳动合同的，综合工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险缴纳等用工管理行为认定。同时，劳动者可请求关联单位共同承担劳动报酬、福利待遇支付责任（关联单位间有合法约定且经劳动者同意的除外）。这一规定对存在多层关联架构的外商投资企业尤为重要，需规范关联企业间的用工管理，避免因责任划分不清引发争议。

三、劳动合同订立与续延的合规要点

劳动合同的订立、续延及二倍工资支付是企业用工管理的基础环节，《解释二》针对实践中争议较大的 “连续订立二次固定期限劳动合同” 认定、二倍工资例外情形等问题作出细化规定。

1.二倍工资支付的例外情形

《解释二》第六条明确，未订立书面劳动合同的二倍工资按月计算，不满一个月的按实际工作日计算；第七条进一步规定，若企业能举证证明存在 “不可抗力导致未订立”“劳动者故意或重大过失未订立” 或法律、行政法规规定的其他情形，无需支付二倍工资。这一规定为企业提供了明确的抗辩依据，企业需注意留存相关证据，避免因举证不能承担二倍工资责任。

2.劳动合同期满的自动续延情形

《解释二》第八条规定，劳动合同期满后，若存在以下情形，劳动合同自动续延，不视为未订立书面劳动合同：一是符合《劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形（如工伤职工、孕期女职工等）；二是服务期尚未到期；三是工会主席、副主席等工会职务任期未届满。企业需关注此类续延情形，避免误判合同到期时间而引发违法终止风险。

3.“连续订立二次固定期限劳动合同” 的认定

针对实践中企业规避订立无固定期限劳动合同的行为，《解释二》第十条明确四种应认定为 “连续订立二次固定期限劳动合同” 的情形：一是协商延长合同期限累计满一年以上且延长期限届满；二是约定合同期满自动续延且续延期限届满；三是劳动者非因本人原因在原岗位工作、用人单位变更签约主体且合同期满；四是通过其他违反诚信原则的规避行为再次订立合同且期限届满。企业需规范合同续签流程，避免通过上述规避行为逃避无固定期限劳动合同订立义务。

四、竞业限制的效力与责任认定

外商投资企业多涉及商业秘密及知识产权保护，竞业限制是重要保护手段，《解释二》针对竞业限制条款的生效条件、范围合理性及责任承担作出明确规定。

1.竞业限制条款的生效前提

《解释二》第十三条规定，若劳动者未实际知悉、接触企业商业秘密及与知识产权相关的保密事项，即使双方约定了竞业限制条款，该条款仍不生效；若劳动者属于竞业限制人员范围，竞业限制的范围、地域、期限需与劳动者知悉的保密事项相适应，超过合理比例的部分无效。这一规定要求企业在约定竞业限制时，需先明确劳动者是否接触核心保密信息，且条款内容需具备合理性，避免 “一刀切” 式约定导致条款无效。

2.在职竞业限制的效力

《解释二》第十四条明确，企业与高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款的，劳动者以 “不得约定在职竞业限制”“未支付经济补偿” 为由请求确认条款无效的，人民法院不予支持。此前实践中，在职竞业限制的效力存在争议，此次规定明确了其合法性，企业可针对核心岗位约定在职竞业限制，强化商业秘密保护。

3.违反竞业限制的责任

《解释二》第十五条规定，劳动者违反有效竞业限制约定的，企业可请求其返还已支付的经济补偿并支付违约金。企业在主张权利时，需举证证明竞业限制条款有效、劳动者存在违约行为，同时需确保违约金约定合理，避免因违约金过高被法院调整。

五、社会保险与劳动合同解除的合规边界

社会保险缴纳及劳动合同解除是劳动争议高发领域，《解释二》针对社保约定效力、违法解除后果等问题作出明确规定，为企业合规操作提供指引。

1.社会保险约定的效力

《解释二》第十九条规定，企业与劳动者约定无需缴纳社会保险费或劳动者承诺不缴纳的，该约定或承诺无效；若企业未依法缴纳社保，劳动者可依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同并主张经济补偿。同时，企业补缴社保后，可请求劳动者返还已支付的社保补偿。这一规定明确了社保缴纳的强制性，企业需依法为员工缴纳社保，避免通过约定免除法定义务。

2.职业健康检查对解除劳动合同的影响

《解释二》第十七条规定，企业未按规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查，劳动者在解除合同后请求继续履行的，人民法院应予支持（但一审法庭辩论终结前企业已组织检查且劳动者未患职业病，或劳动者无正当理由拒绝检查的除外）。企业需关注特殊岗位的职业健康检查义务，避免因未履行义务导致解除劳动合同行为违法。

3.劳动合同不能继续履行的情形

《解释二》第十六条明确，企业违法解除或终止劳动合同后，存在以下情形之一的，可认定为 “劳动合同不能继续履行”：一是合同在仲裁或诉讼期间届满且无续订、续延情形；二是劳动者已享受基本养老保险待遇；三是企业被宣告破产；四是企业解散（合并、分立解散除外）；五是劳动者已与其他企业建立劳动关系且对本企业工作造成严重影响，或经催告后不解除与其他企业的劳动关系；六是存在其他客观不能履行的情形。企业在违法解除后，可依据上述情形判断是否需继续履行合同，避免盲目主张 “不能履行” 而承担更多责任。

六、程序要点：仲裁时效抗辩的适用规则

劳动争议处理中，仲裁时效是重要程序问题，《解释二》第二十条明确了仲裁时效抗辩的适用规则：当事人在仲裁期间因自身原因未提出时效抗辩，在一审、二审诉讼中提出的，人民法院不予支持；但当事人基于新证据证明对方请求权时效届满的除外；同时，当事人未按上述规定提出抗辩，以时效届满为由申请再审或提出再审抗辩的，人民法院亦不予支持。企业在劳动争议仲裁阶段需及时提出时效抗辩，避免因程序疏漏丧失抗辩权利。

七、施行时间与法律适用

《解释二》自 2025 年 9 月 1 日起施行，同时废止《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款；此前最高法发布的司法解释与《解释二》不一致的，以《解释二》为准。外商投资企业需在 2025 年 9 月 1 日前，结合《解释二》规定梳理现有用工制度，调整劳动合同、竞业限制协议等文件，确保用工合规。

结语

《解释二》的发布进一步统一了劳动争议案件的法律适用标准，尤其针对外商投资企业关注的外国人用工、关联企业责任、竞业限制、社会保险等问题作出细化规定。企业可结合自身用工特点，对照《解释二》完善合规管理，降低用工风险；若在条款适用或制度调整中存在疑问，可通过专业法律途径寻求精准指引，保障企业与劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。

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作者简介:

黄朝阳律师，资深跨境投融资和贸易法律及合规顾问，毕业于中南财经政法大学经济法系。拥有20余年的中外资银行业工作经历，曾长期供职于交通银行、香港永亨银行和新加坡华侨银行等金融机构。

在银行业长期的从业生涯中，黄朝阳律师一直专注于为跨国公司和有进出口业务背景的企业提供法律和合规顾问服务。他不仅熟悉中国国情，对本土企业的商业模式及合规需求有深入理解；更精通我国香港特别行政区、新加坡等东南亚国家和地区的金融法规，为众多知名跨国企业的跨境投融资业务提供专业支持。

凭借扎实的法律功底和丰富的实践经验，黄朝阳律师对跨境投融资、国际贸易、金融合规、知识产权等领域的法律实务运作有独到见解，尤其擅长解析不同国家和地区法律法规的差异，为企业量身制定合规方案。目前，他执业于广东广和（佛山）律师事务所，为企业提供全方位的法律、合规管理和风险控制解决方案。

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