引言

离职员工带着技术秘密另立山头，招募原公司同事，连产品都打出"拥有原公司技术背景"的旗号。被起诉后，被告方搬出一套常见的辩解：我们的产品和你的不一样，图纸改过了，工艺也调整了，和你的技术秘密已经有了实质差异——怎么能算"使用"？

最高人民法院在（2022）最高法知民终26号判决中，对这一抗辩给出了清晰的否定答案，并对商业秘密"改进型使用"与"消极使用"两种典型侵权形态作出权威阐释。这正是本文要讨论的核心问题。

一、基本案情

某模具公司是热流道模具技术的独占许可使用人，为保护相关技术秘密和经营信息，公司建立了完整的保密制度体系，与核心员工吕某华、周某、蔡某群等均签有保密协议，并在物理环境上采取了访问限制措施。

事件链条
吕某华从某模具公司离职后，以其子名义注册某材料公司，同时实际控制某精密模具公司，两家公司混同经营。此后，吕某华陆续招聘了同样离职于某模具公司的周某、蔡某群等人入职。某模具公司随后发现，上述公司生产、销售的热流道产品不仅宣称具有"某模具公司技术背景"，还以低于某模具公司同类产品的价格抢占市场，导致其客户订单数量持续下降。

2018年，某模具公司向当地市场监管部门举报。行政执法机关委托北京某知识产权司法鉴定中心对涉案技术秘密点进行鉴定，鉴定意见为具有非公知性。江苏省苏州市中级人民法院一审判决认定侵权成立，判令各被告赔偿200万元及合理费用。被告方不服，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院于2023年6月14日作出终审判决，驳回上诉、维持原判。

二、被告的核心抗辩：最终产品不同，就没有"使用"

被告方上诉的核心理由是：我们从叶某娥处提取的纸质图纸及电脑中并未发现涉案技术秘密；我们的生产环境、实际加工工艺、产品品质、客户群体等，都与某模具公司存在"较大不同"。据此，其主张并未实际使用涉案商业秘密。

这个抗辩方向在商业秘密诉讼中极为常见。其逻辑核心是：把"使用"等同于"完全相同地复制和生产"，只要最终产品与原始商业秘密有差异，就否认使用行为的存在。这种解读是否成立？

三、裁判要旨：改进型使用与消极使用，同样构成侵权

裁判要旨

商业秘密的"使用"，意味着涉案商业秘密被应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等。被诉侵权人使用商业秘密的方式通常有三种：

一是在生产经营活动中直接使用商业秘密；
二是对商业秘密进行修改、改进后使用（改进型使用）；
三是根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动（消极使用）。

后两种情形下，被诉侵权人最终使用的信息与涉案商业秘密会存在一定差异甚至完全不同，但其在产品设计、改进或研究分析等环节中依然使用了商业秘密，因此可能节约了研发成本或采取了针对性策略，并据此获取不正当竞争优势，应当依法认定构成使用商业秘密。

法院的逻辑十分清晰：判断"使用"的核心，不在于最终产品是否与商业秘密完全一致，而在于商业秘密是否被用于产品设计、工艺研究、市场分析等中间环节——哪怕只是作为"排雷地图"，指引被告绕开了某些技术路径，也足以构成"消极使用"。

法律依据：《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条

四、"消极使用"的认定：以反向为路径，以竞争为结果

"消极使用"这一概念，在实践中是相对难以把握的。最直观的理解是：被告并不直接照搬权利人的方案，而是通过获取商业秘密后，将其作为反向参照——知道哪些路走不通、哪些参数应当规避、哪些客户最有价值——从而在研发和经营上实现了"弯道超车"。

本案中，法院指出以下几点形成了完整的证据链：

• 吕某华开办竞争公司、大量招聘原公司员工，客观上形成了商业秘密的承接结构
• 被告生产现场存有与权利人技术秘密"实质一致"的图纸及资料，且被告自认参考使用
• 蔡某群入职后即将客户信息和产品报价资料披露给某材料公司
• 被告通过案外公司转售的部分终端客户，与权利人的客户群高度重合

• 被告对外宣传时使用"低于某模具公司同类产品价格"的表述，显示其利用了经营信息进行针对性定价

上述证据相互印证，使法院得出结论：即便最终产品在工艺上与权利人有所差异，被告也在从获取到应用的过程中持续使用了涉案商业秘密。

五、技术秘密与经营秘密的并行保护

本案值得注意的另一个层面是：权利人同时主张了技术秘密（热流道模具设计图纸）和经营秘密（客户名单、产品报价资料）两类商业秘密，两类保护均获支持。

法院对两类秘密分别进行了认定：

• 技术秘密部分

  以司法鉴定意见确认非公知性，以被告自认参考图纸证明使用行为，以改进型使用理论回应被告关于"产品不同"的抗辩

• 经营秘密部分

  以蔡某群的披露行为证明获取与使用，以被告转售客户与权利人客户高度重合证明竞争损害，以针对性定价策略印证经营信息被实际运用

这种并行主张策略，使权利人在举证层面具备了互为补强的优势：技术秘密侵权证明了被告的技术能力来源，经营秘密侵权则直接指向市场损失。

六、几点实务参考

对权利人企业而言

发现竞争对手大量招聘本公司离职员工时，应及时固定两方面证据：一是自身商业秘密的存在与保密状况；二是竞争对手产品与自身技术的相似性（包括在研究和设计阶段的相似性，而非仅比对最终产品）。"改进型使用"和"消极使用"理论的存在，意味着维权的诉讼空间不必局限于"完全相同"。

同时，经营秘密的保护不应被忽视。客户信息、产品报价、采购渠道等，在达到保密条件后均可纳入商业秘密保护范围。本案被告针对性定价的行为，正是经营信息被滥用的典型表现。

对涉及竞争性就业的企业而言

招募竞争对手的离职员工并非当然违法，但若系统性地招募核心岗位员工，并在经营中大量参考其原公司的技术文件，则可能面临商业秘密侵权的认定风险。本案中"混同经营"、"实质控制"、"自认参考图纸"等事实，正是法院认定侵权成立的关键节点。

对赔偿数额的主张而言

本案中权利人请求赔偿1000万元，最终获支持的金额为200万元（含合理费用）。损失认定的关键难点在于：如何将"改进型使用"或"消极使用"所导致的具体市场损失量化。客户订单减少、定价竞争损失，是此类案件中相对有效的损失证明路径。

商业秘密保护的边界，并不停留在"直接复制"的层面。改进、优化、规避，本质上仍是对他人研发投入的不当利用。最高法在本案中确立的裁判框架，使"修改后使用"和"以秘密为参照的消极使用"同样纳入侵权认定范畴，对权利人维权提供了更完整的法律支撑，也对竞争性经营活动中的信息使用边界提出了更明确的要求。

免责声明：本文基于人民法院案例库入库案例进行解读和分享，仅供学习交流，不代表正式法律意见。具体案件请结合实际情况并咨询专业律师。

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律师简介:

黄朝阳律师，资深跨境投融资和贸易法律及合规顾问，毕业于中南财经政法大学经济法系。拥有20余年的中外资银行业工作经历，曾长期供职于交通银行、香港永亨银行和新加坡华侨银行等金融机构。

在银行业长期的从业生涯中，黄朝阳律师一直专注于为跨国公司和有进出口业务背景的企业提供法律和合规顾问服务。他不仅熟悉中国国情，对本土企业的商业模式及合规需求有深入理解；更精通我国香港特别行政区、新加坡等东南亚国家和地区的金融法规，为众多知名跨国企业的跨境投融资业务提供专业支持。

凭借扎实的法律功底和丰富的实践经验，黄朝阳律师对跨境投融资、国际贸易、金融合规、知识产权等领域的法律实务运作有独到见解，尤其擅长解析不同国家和地区法律法规的差异，为企业量身制定合规方案。目前，他执业于广东广和（佛山）律师事务所，为企业提供全方位的法律、合规管理和风险控制解决方案。

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