从类案角度看“非法买卖外汇”的刑事责任认定与行政处罚

我国现有生效的有提及“非法买卖外汇”的规定主要有：

1、1998年12月29日通过并实施的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，（以下称“《决定》”）；

2、2008年修订的《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院令第532号）第45条规定了“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇”四种外汇违法行为，并规定该四种违法行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，（以下称“《外汇管理条例》”）；

3、2019年2月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》均规定，非法买卖外汇“情节严重”的，依照我国刑法第225条规定的“非法经营罪”定罪处罚，（以下称“《外汇解释》”）。

对于民间的个人私下买卖外汇行为的定性。外汇不同于“枪支、弹药、毒品”等违禁品，在刑法理论和司法实践中的多数意见认为，单纯买卖外汇自用的人是不宜以犯罪论处的。在（2013）珠香法刑初字第2084号一案中，对被告人将其在广州合伙经营的货款港币503万元拿到珠海市拱北口岸地下广场负一层某某商行兑换为人民币的行为。法院认为，在国家规定的场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成“非法经营罪”。最后在量刑上却适用了缓刑。其实，对照《中华人民共和国刑法》第225条规定的“非法经营罪”构成要件，构成本罪主观上须以营利为目的，该案例从当时描述的案情来看是否具有营利目的尚不得知，但从检索到的最近10年内的几个裁判案例可知，民间的这种非以营利为目的，私下买卖外汇行为基本不以犯罪论处，比如（2017）粤01刑初49号、江检诉刑不诉[2017]1号决定书、温检公诉部刑不诉〔2019〕1号、刑事审判参考第1158号。

但是，这种不定性为犯罪的行为却是违规的。实务中，实施这种行为一般是在公安机关打击“地下钱庄”的过程中被“拔起萝卜带起泥”而发现并移送外汇管理机关，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》[1]第13条规定，公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。

中国人民银行《结汇、售汇及付汇管理规定》[2]第32条规定，外商投资企业可以在外汇指定银行办理结汇和售汇，也可以在外汇调剂中心买卖外汇，其他境内机构、居民个人、驻华机构及来华人员只能在外汇指定银行办理结汇和售汇。根据以上规定，非外商投资企业只能与外汇指定银行办理结汇和售汇。因此，绕开银行私下办理购汇或者售汇均违反中国人民银行的外汇管理规定，很可能被追究行政责任和受到行政处罚。

《外汇管理条例》第45条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第51条规定，到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。也就是说，如果被外汇管理机关处罚后而不按时缴纳罚款还有可能被加处罚款。如在（2017）粤7101行初4196号一案中，涉案者被外汇管理机关处以违法金额的5%罚款，并且后来涉案者并没有按时先缴纳罚款再申请行政复议和行政诉讼，导致后来被按每日3%加处罚款。虽然《中华人民共和国行政强制法》第45条有规定，加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。但可想而知，此类被查处的外汇违法金额一般数额巨大，加处罚款就算有封顶，也数额惊人。

这里有三个问题需留意。

一是对违法主体的认定。很多涉案者认为违法涉及的购汇或售汇主体并非个人，而是经营主体的公司或企业，企图通过公司的有限责任逃避处罚，这种想法过于草率，忽视了行政监管违法认定背后的处罚逻辑，正如法院在（2017）浙07行终330号中认为，上诉人通过某某贸易有限公司的NRA账户将外汇卖给某某等人，并通过上诉人本人的个人人民币账户接收卖汇所得的相应人民币，卖汇行为由上诉人实施，应由上诉人承担法律后果，被上诉人认定上诉人为案涉行政处罚的对象并无错误。

二是对违法行为连续或继续状态的认定。《行政处罚法》第29条规定，违法行为在从违法行为发生之日起计算2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。在（2020）浙1002行初60号一案中，法院认定，本案原告实施的非法买卖外汇行为，均系出于同一违法故意，即非法购买外汇的故意，并且每个独立的行政违法行为均触犯了《个人外汇管理办法》第30条的规定，上述违法行为构成连续状态符合《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示的复函》（国法函〔2005〕442号）的规定。[3]原告在本案提出其购买外汇是为了不同的消费目的，从而得出不属于同一违法故意的观点，系原告对法律规定的“违法行为同一故意”理解不当所致；事实上，原告所有交易均基于同一违法故意即将人民币通过非法渠道换成外汇，至于其非法购买外汇的具体用途不影响涉案违法行为连续或继续状态的认定。

三是对法定从轻、减轻处罚情节的适用。依据是《中华人民共和国行政处罚法》第27条规定的从轻、减轻处罚的情形有以下4项：（1）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（2）受他人胁迫有违法行为的；（3）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（4）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。在（2017）粤7101行初4196号一案中，外汇管理机关认为，一是涉案主体的违规汇兑行为已完成，其参与地下钱庄交易已破坏正常外汇市场秩序，其无法消除或减轻此前违法行为的危害后果，不符合第一项。二是涉案主体的违法行为是其自主实施，未受人胁迫，不符合第二项。三是配合调查与有立功表现并非等同概念，而现有证据不足以认定涉案主体存在立功表现，不符合第三项。因此，涉案主体不符合《中华人民共和国行政处罚法》第27条应当从轻、减轻处罚的规定。

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注释：

[1] 2001年7月9日中华人民共和国国务院令第310号公布根据2020年8月7日《国务院关于修改〈行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定〉的决定》修订

[2] 1996年6月20日国家外汇管理局发布的《结汇、售汇及付汇管理规定》（银发[1996]210号）

[3] 湖北省人民政府法制办公室：你办《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》（鄂法制文[2005]8号）收悉。经研究并商全国人大常委会法工委行政法室，现函复如下：《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。